问题：

“正当防卫”在国内多次成为舆论焦点。2017年于欢辱母案，一审以故意伤害致死判处于欢无期徒刑，一点未考虑其正当防卫因素，从而引起舆论高度关注。山东高院二审期间，连最高检也介入此案，最后法院认定防卫过当，改判为有期徒刑5年。

前不久的“昆山反杀案”，当地警方对“反杀者”于海明予以刑事立案并拘留，但最终认定为正当防卫，撤案释放，赢得了公众一片赞誉。

近期，最高法也表明将适时出台防卫过当的认定标准。

结合近期热门案件，谈谈你认为应当如何认定正当防卫或防卫过当。

参考案件：昆山事件、于欢案

回答：

在“于欢案”和“昆山案”中，最主要的争议点都在于正当防卫和防卫过当的界定。

在《刑法》第二十条中，“正当防卫”是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害时对不法侵害人造成损害的行为，不负刑事责任。而“防卫过当”则是正当防卫超过必要限度造成重大损害的行为。

中国刑法通说认为，构成正当防卫的条件包括以下几项：

1.起因条件，正当防卫的起因必须是客观存在的不法侵害；

2.时间条件，即不法侵害正在进行当中；

3.主观条件，具有防卫意识。即防卫人要认识到不法侵害正在进行，且其防卫行为是为了制止侵害，保护合法权益；

4.对象条件，即防卫行为是针对不法侵害人进行的；

5.限度条件，即防卫行为不能明显超过制止侵害的必要限度，否则构成防卫过当。

在这一系列的规定下，面对具体案件，法官和群众非但无法确定正当防卫、防卫过当和故意伤害罪之间的界限，反而会需要面对和处理更加复杂的逻辑网络和判断。

有研究者统计得到，在有关正当防卫的 226 份判决书中，最终被认定为正当防卫的仅占 6%，而这些样本已经是相对有争议的部分，此外存在很多在法律角度没有争议但主观而言存在讨论空间的案件。比如，2016年一位得知妻子被强奸的丈夫打伤逃跑的强奸犯，最终被判为故意伤害罪。

法条虽然白纸黑字逻辑清晰，但是限于其普适性，对具体案件的判决而言依然过于抽象，更多需要法官对具体问题做出针对性的分析和判断，这时就很容易出现争议。

《刑法》中的“正在进行”在公众中很容易出现不同的理解，例如“昆山案”中，“宝马男”刘海龙用长刀威胁、敲打骑车的于海明时是“正在进行严重危及人身安全的暴力犯罪”，但长刀脱手后，如果于海明没有捡起长刀做出反击追砍，刘海龙很可能就会因此失误而恼羞成怒，夺回长刀对于海明造成严重伤害。虽然于海明在刘海龙放弃伤害并意图逃跑时，没有停下防卫反击的行为，但是就正常人的心理而言，在生命受到威胁时，并没有理性思考的能力，加之对方人数众多的客观条件，于海明没有在对方选择逃跑的时候停止反击追砍的行为，应当属于正常现象，能够及时停止自身过激反应才是低概率事件。以旁观者的身份理性冷静思考并以这种情况下的思考结果为评判标准，未免对人类大脑神经调节和激素调节功能要求过高，不合常理，因而我同意“昆山案”中当事人的行为属于无限正当防卫是正确的判决。

不同于英美法系的判例法，我国法系深受大陆法系制定法的影响，更多地强调法典的重要性，而非个人特殊性，在具体案件的判决过程中，法官更多地需要从法条出发，而非根据过往判例、总结案例规律，通过针对性的逻辑推理做出相对应的判决。英美国家的法律和案件判决更多依赖主观判断标准，几乎看不到教条化的现象，但以主观为基往往又有很多的不确定性和公平性上的争议。我们应该选择性参考其他国家的法律体系和特点，去芜存菁，在保证规范性的前提下，适当提高灵活性。在近几年有关正当防卫的争议性案件的基础上，结合社会主义核心价值观和道德要求，以及生理和心理的客观规律，对正当防卫和防卫过当的界限进行进一步的说明和界定。

参考文献：

熊智.我看昆山“反杀”案:与其谴责罪恶,不如伸张正义[J].中国经济周刊,2018(35):82-83.

朱雪平,杨薇.我国与英美国家正当防卫制度比较研究[J].新学术,2007(01):106-109.

郭自力.英美刑法中的正当防卫[J].法治研究,2015(02):50-59.