讨论主题：结合近期热门案件，谈谈你认为应当如何看待正当防卫？

正当防卫折射出的法律困境

张力菲 17300130118

 

一．近来我国热门事件

      近一年关于正当防卫的案件，舆情四起的有两例。一是于欢案，一是昆山案。

      在于欢案中，于欢的母亲苏银霞私人借高利贷一百多万元，后被催债人辱骂凌辱，于欢在警察无谓的表态后情绪失控，在与催债人的推搡争执中使用水果刀乱捅，造成一死三伤的后果。

      而在昆山暗中，刘海龙酒后驾车，挤占非机动车道，与与同向骑自行车的于海明发生争执。刘海龙从车中取出一把砍刀连续击打于海明，后被于海明反抢砍刀并捅刺、砍击数刀，刘海龙身受重伤，经抢救无效死亡。

      于欢案中，被告人于欢最终被认定为防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑5年。而昆山案中，被告人于海明最终被认定为正当防卫，不负刑事责任。

      就网上舆情而言，于欢案的判决争议较大，简而言之，部分网友们认为国家的法律不能仅仅保护人身安全，更应该保护公民的尊严，另外，对于欢的刑事处分更是对高利贷投机分子的纵容。而昆山案，普遍认为是我国法律史上保护公民权益的里程碑案件。

      就我个人观点而言——

      于欢的母亲苏银霞在她借款的那一刻开始，便进入了法律的灰色地带，虽然放贷者显然钻了法律的空子，但是借贷者何尝不是如此呢？选择私人高利贷而非银行借款，苏银霞必定有所权衡，才选择了放款速度和放款规模，而非正式和安全。从后来曝光的资料来看，于欢母子也并非全然清白，他们也有非法吸收公众存款、刻私章等违法行为。所以此案件更像是社会灰色分子之间的闹剧，只不过因为冒犯了礼义廉耻孝的社会传统观念，才引发了众人的同感，引发了舆论热潮，讨论的焦点便在于尊严和生命的轻重问题。从法律角度而言，杜志浩等人实施侮辱、限制自由，但终归没有造成针对母子二人生命安全的威胁，从法律上讲，杜志浩等人罪不至死，即便罪人当死，也应当由法律进行惩治，而不应当由当事人本人实施。

      而昆山案中，明显是一个遵纪守法的公民遭遇黑社会大哥的无故伤害。刘海龙有案底，而且很多，可以说大半辈子都是在监狱里度过的，可是这样一个缺乏公德与知识，身无所长的人却能够开宝马，显然是值得反思的问题。而就他轻车熟路地取刀威胁来看，他明显不是第一次亮刀，明显已经多次扰乱社会秩序、侵害公共安全。就当时的情况而言，于海明切实感受到生命的威胁，才在隐忍之后做出行动，良民下手不知轻重，不幸造成了死亡的后果。

      不论是于欢案的防卫过当，还是于海明的正当防卫，我认为这里的问题根源不在于我国关于正当防卫的法律裁定本身，而在于小城镇中法律的缺位。所谓公邢不力，私刑才会泛滥，如果在于欢案中，接警的警察没有抽身事外而是主动调节，那么悲剧可能不会发生。而在昆山案中，黑社会分子嚣张横行，显然是之前并没有得到过应有的惩罚。

 

二．判定正当防卫的困境与进步

      然而关于这两起案件的舆论爆点，在于正当防卫作为人类防卫本能的私力救济，在中国目前的严格适用正当防卫的司法实践下，产生了公力救济碾压私力救济空间，却没法及时有效对抗违法犯罪行为的尴尬局面，反而成了一种“恶法”。
       正如网民所指出的，在中国司法实践中，案件被告提出正当防卫的话，得到法院承认的情况相当少见。

      有研究者从全国各级法院公示的正当防卫的案件中调取了 226 份判决书，其中绝大部分被判为不构成正当防卫或防卫过当，认定正当防卫的仅为 6%。

      这一现象的直接原因，是中国法院认定正当防卫的门槛过高。

      中国刑法对正当防卫的规定，见于刑法第 20 条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

      法条虽然字句清晰，但法官在处理具体的案情时，并不是依据这些措辞抽象的法条，而是参照刑法理论，从法条中提取归纳出某种情形的条件，再将其与案情一一比对认定。在这一过程中，正当防卫的门槛就被提到了一个极难满足的层级。

      相比而言，美国宽松的正当防卫理论配合判例，以及陪审团制度，使得美国大法官本杰明·卡多佐在1914年敢于写下“绝不会有法律要求在家里被侵扰的人撤退。如果在那里被侵扰，他应该坚守阵地，抵抗袭击，没有义务从自己的家里逃到田野和公路上去”；直至2005年，各州陆续出台的“任何未从事非法活动的公民在合法停留的场所遭到侵犯，都可以用他合理相信的适当的暴力反击，包括使用致命武力”的“坚守阵地”法。

      针对我国正当防卫的判定问题，最高院副院长沈德咏曾指出过，产生上述状况的成因十分复杂，既与理念的认识偏差有关，与立法的过于抽象有关，也与司法环境不够理想有关。在他看来，其中有两点值得特别关注。一是刑法规定本身较为原则，司法适用标准不够统一。二是具体案件裁判面临较大压力，案外因素往往考量过多。 我国刑法通说认定的五个正当防卫的条件，在实践中则会产生把握不一致的困境。由于理论上法律未厘清防卫必要性、利益均衡性的关系，导致实务上发生很多认识偏差：由于最终进入刑事司法评价视野的案件，都是防卫行为造成严重后果的情形，司法人员或多迫于死者家属上访等压力，优先从防卫结果出发思考问题，在认定是否成立正当防卫时习惯于事后“算经济账”，认为只要有防卫结果就属于防卫过当，从而错误地理解和运用防卫过当的判断逻辑，对大量防卫手段虽具有必要性，但防卫结果造成较重或重大损害的情形，不愿意也不敢于认定正当防卫的成立。 而与此相对的判例法系国家，构成正当防卫的要求比大陆法系宽松得多。它要求“防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用暴力是必要的”，即便认识错误，结果失当，也可以作合法辩护。合理的标准取决于普通人的一般认识，往往由陪审团判定。在一定程度上兼顾和平衡了认定标准僵化的问题。
      回到正当防卫本身。

      正当防卫是法律赋予公民的一项权利，且是与违法犯罪作斗争的积极手段。将正当防卫作为穷尽公力救济的最后手段，反而是在鼓励不法。而正当防卫的司法异化，除了会一次又一次挫伤了民众朴素的法感情，更会让不法不能被及时打击。

      其实在中国，类似于欢案中的防卫致死并不一定要承担责任，在中国法律中，对于杀人，抢劫，强奸等严重的暴力犯罪，防卫者享有无限制的防卫权利。这是对公民权利的保护底线，不容践踏。然而，正当防卫是一项给予公民阻止犯罪被侵害的权利，而不是给予公民惩罚犯罪的权利。在于欢案中，对于催债者的攻击并不是防范被侵害，而是处于愤怒施行惩罚，即使道德上正确，法律上是不容忍的。

      从上文数据可以得出，中国的正当防卫案件，判处还是偏于保守，但是就昆山一案可以看出，中国的法治和司法在确实一直在进步和改善。

 

三．遇到不法侵害怎么办

      作为从小城市来到上海念书的学生，我个人对此有一些体验。

      小城镇的治安不如大城市好，而且小城镇中的人情网络复杂。在上海，我敢大声呵斥插队的人，因为我知道就算发生争执，工作人员就在不远处可以为我提供帮助。但是在小城镇，看见痞子插队，我更有可能选择隐忍，因为我不知道这个痞子会不会叫来一大帮人教训我，不知道派出所能不能及时感到，更害怕痞子“头上有人”，派出所选择置身事外。

      为什么大城市能做到相对公正，小城市却不行？追根究底，还是社会资源匮乏和资源分配不公的问题，所以空有法律条文，少有实施力量。

      在具有更多社会灰色领域的小城镇，我们普通人，面对呼啸而至的突发暴力，基本上没有太多抵抗力和防御力。可以说，如果仅仅只是被殴打辱骂，又没有舆论力量支撑，这样的事情往往就会不了了之。实施暴力者顶多被拘留几天，不痛不痒，接着又逍遥法外，直到遇见一个“于欢”，如果能够遇见的话，因为“于欢”太少了，要做“于欢”，抛弃的是终身幸福。因此我们普通人，总还是选择忍辱负重、委曲求全，总还要寄希望于公权力。

      所以“江苏检察在线”删掉的微博“正当防卫还得靠跑”不无道理，在小城镇，隐忍或许才是求生的最好方式。跑不掉，正面刚，进监狱总比进停尸房好。但是跑掉了呢？我觉得还是要发声。

      虽然法律的完善和社会资源的分配不是媒体叫一叫就能叫好的。但是如果我们不发声，这个系统很难真正自省和改变，很难在追求效率的同时去关注更多的资源均衡分配与公平问题。

  

（部分资料来源于网络）

《中华人民共和国刑法》

周光权：如何纠正正当防卫的司法异化现象，让正义不委屈也可以求全

最高人民法院：我们应当如何适用正当防卫制度

知乎：如何看待警方通报「昆山砍人案」于海明的行为属于正当防卫？其中「正当防卫」的认定体现了怎样的法律依据？